☆土地買賣專業諮詢☆承租公有基地建築房屋，如已為「不得申請設定地上權」之約定，可排除土地法第102條之適用，但仍需依土地法第25條規定辦理

承租公有基地建築房屋，如已為「不得申請設定地上權」之約定，可排除土地法第102條之適用，但仍需依土地法第25條規定辦理

【公布日期文號】

內政部80年12月20日台（80）內地字第8076758號函 

【要旨】

承租公有基地建築房屋，如已為「不得申請設定地上權」之約定，可排除土地法第102條之適用，但仍需依土地法第25條規定辦理

【內容】

按土地法第102條規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，申請該管市縣地政機關為地上權之登記。」析其文義，所謂申請地上權之登記，應解為係由當事人間以法律行為而設定，如契約無相反之約定，出租人應負與承租人同為申請登記之義務（參照最高法院41年台上字第117號判例）。因此契約中如已有相反之約定，即當事人間明訂不得為申請地上權之登記，參照前述最高法院判例意旨，似屬土地處分行為，應依土地法第25條規定完成法定程序後，始得依法辦理出租。本部65年8月3日台內地字第692210號及67年4月7日台內營字第775063號函釋在案。是以承租公有基地建築房屋，縱已約定不得申請設定地上權，參照上開部函規定，仍應土地法第25條程序辦理。

附：法務部80年11月16日法（80）律17092號函

主旨：貴部函詢關於「承租公有基地建築房屋，如已為『不得聲請地上權』之約定，是否可排除土地法第102條之規定」乙案，本部意見如說明二，請　查照參考。

說明：

一、復　貴部80年10月4日台80內地字第8075680號函。

二、按土地法第102條規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」析其文義，所謂聲請地上權之登記，應解為係由當事人間以法律行為而設定，如契約無相反之約定，出租人應負與承租人同為聲請登記之義務（參照最高法院41年台上字第117號判例）。因此契約中如已有相反之約定，即當事人間明訂不得為聲請地上權之登記，參照前述最高法院判例意旨，似可排除土地法第102條之適用。惟依　貴部65年8月3日台內地字第692210號函及67年4月7日台內營字第775063號函意旨略以：公有土地之管理機關，出具同意書，同意他人於公有土地上建築者，係屬土地處分行為，應依土地法第25條規定完成法定程序後，始得依法辦理出租等語，是以承租公有基地建築房屋，縱已約定不得申請設定地上權，參照　貴部前開函規定，仍應依土地法第25條程序辦理，宜併注意。

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