★土地買賣諮詢★{實例釋疑}持分土地可否將原地上權之設定作塗銷?

Q:

1.持分者為六人
2.有五人同意願將舊有設定之地上權作為塗銷
3.只其一人不願作地上權塗銷
4.有無相關辦法可執行塗銷
5.設定地上權之權利人為該土地持分者自己本身
 A:

〈情形一〉存續期間屆滿：地上權存續期限屆滿，如未依法延長，當然歸於消滅，依內政部七十九年十一月二十一日台（七九）內地字第八四八一九九號函【內容】案經函准法務部七十九年十一月十四日法七九律一六四一Ο號函以：「按定有存續期間之 地上權，於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院六十九年度第七次民事庭會議決議參照）。…」PS.前提要定有存續期間。
〈情形二〉向法院申請判決塗銷：因內政部六十年十月十六日台（六Ο）內地字第四三九二五七號函【內容】一、案經函准司法行政部六十年九月二十四日台六Ο函民決字第八一Ο六號函以：「查依民法第七六二條規定，同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益，不在此限。本條規定係同法第七五八條之例外規定，故其他物權之存續，如無同條但書規定情事時，似應無待塗銷登記即生消滅效力。惟在實務上，除繼承外，似仍應由該他項物權原權利人聲請塗銷，地政機關不得逕行辦理塗銷。…，並持憑其塗銷之確定判決，單獨聲請塗銷登記，…」PS.應符合無民法第762條但書規定情事。

情形三〉可以向其〈不同意人〉提出採應有部分土地設定地上權的方式，依內政部八十五年七月九日台（八五）內地字第八五八Ο一二一號函，向地政事務所申請地上權勘測位置或共有人訂分管契約，明確訂出其地上權的位置僅在其持分土地上。
〈情形四〉如果無法溝通且爲長久計，建議您不妨考慮辦理共有物分割〈或判決共有物分割〉，然後將不同意人的地上權轉載至他本身分割後取得土地上，如此一勞永逸，即使日後土地遇有處分時，可避免紛爭。