部分抵押權未經法院囑託塗銷，可否申請抵押權移轉，端視強制執行所得價金是否足以清償全部債權
【公布日期文號】
內政部七十七年六月十四日台（七七）內地字第六○四五九八號函
【要旨】
部分抵押權未經法院囑託塗銷，可否申請抵押權移轉，端視強制執行所得價金是否足以清償全部債權
【內容】
一、案經函准司法院秘書長七十七年五月二十四日（七七）秘台廳（一）字第一四六五號函以：「按抵押之不動產如經分割者，其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十八條定有明文。而分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，除經徵得抵押權人之同意者外，其抵押權應按原持分轉載於分割後各宗土地之上，土地登記規則第九十一條亦有明文規定。此即為抵押權之不可分性。又為同一債權之擔保，於數宗不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所擔保之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償，則屬民法第八百七十五條關於共同抵押之規定。故不動產共有人中以其應有部分設定抵押權後，共有之不動產經分割，並已依上開土地登記規則之規定，將該項抵押權轉載於分割後各宗土地之上者，即發生共同抵押之效力，其抵押權人得就分割後各宗土地賣得價金，受債權全部或一部之清償，不以原抵押人分得之一宗土地為限。因之，抵押權人若僅對原抵押人行使抵押權，就其分得土地賣得之價金不足清償其債權之全部時，其存於其他共有人分得土地上之抵押權，並不消滅，仍得對其他共有人行使權利。又民事強制執行係採當事人進行主義，執行法院僅能依債權人之聲請，對債務人實施強制執行處分，故抵押權人如僅以原抵押人為債務人而聲請拍賣抵押物者，就該抵押人分得土地所為之強制執行，其效力自不及於其他共有人分得之共同抵押土地。拍定後執行法院亦僅能就為執行標的物之土地上之抵押權，囑託登記機關塗銷其登記，至於其他共有人分得之共同抵押土地，既不在強制執行之範圍，縱因對原抵押人分得土地實施強制執行所得之價金，已足清償全部債權，抵押權人存於其他各宗共同抵押土地上之抵押權已歸消滅，亦僅抵押權人有為塗銷其抵押權登記之義務而已。此項非屬強制執行標的之財產權，除依抵押權人之聲請得予一併塗銷者外，執行法院尚無處理之權。」本部同意上開司法院秘書長之意見。執行法院拍賣不動產囑託登記機關塗銷抵押權時，其因共有土地分割轉載於分割後各宗土地之原抵押權未一併囑託塗銷登記者，應依土地登記規則第一百三十一條規定辦理塗銷登記。
二、又抵押權人對原抵押人分得土地實行強制執行所得之價金足以清償全部債權時，抵押權人存在其他各宗共同抵押土地上之抵押權歸於消滅，該抵押權縱未經執行法院一併囑託塗銷，原抵押權人申請抵押權移轉登記，應不受理。如強制執行所得價金不足清償債權之全部時，其存在於他共有人分得土地上之抵押權並不消滅，此時，抵押權人讓與抵押權申請移轉登記，依民法第八百七十條規定，應將債權一併讓與。本件抵押權移轉登記請依上開說明辦理。
（按：原土地登記規則第九十一條、第一百三十一條修正後為第一百零七條、第一百四十五條）
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