歸屬法條:土地法《第 104 條》釋函 (一)
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【公布日期文號】
內政部91年12月6日內授中辦地字第0910017524號函
【要旨】
土地及其上建物原同屬一人所有，同時或先後讓與相異之人，致其土地與其上建物非屬同一人所有，推定其土地與其上建物所有人間已具有租賃關係，故於嗣後再行出售他人時，其相互間享有優先承購權，如優先購買權人放棄其優先購買權者，應依土地登記規則第97條第2項規定辦理
【內容】
一、案經本部函准法務部91年10月30日法律決字第091041496號函略以：「按『土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期間內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。』為民法第425條之1所明定。上開規定係法律推定之不確定期限租賃關係，其立法意旨在於房屋與土地異其所有人時，因房屋性質上不能與土地分離而存在，故除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，該法律關係之性質，當屬租賃。……學者認為當事人間之不確定期限租賃關係，在法無明文相關法律效果及法律性質相類似之情形下，應『類推適用』民法及土地法關於基地租賃之規定，例如民法第426條之2、……及土地法……第一百零四條等規定（林誠二著，法律推定租賃關係，月旦法學雜誌第81期，第10頁至11頁參照）。……」。另64年7月24日修正公布之土地法第104條第1項規定，其修正理由謂：「地上權人、典權人或承租人，乃係房屋出賣時之直接占有人，對其有直接占領關係。倘因該房屋之出售而解除彼此既存之法律關係時，上開權利人若不能以同一價格優先承購，顯屬不公，故本條明文規定，賦與上開權利人優先購買權，俾使基地與其地上之房屋合歸一人所有，土地之利用與所有權併於同一主體，以求其所有權之完整，使其法律關係單純化，並藉以充分發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並杜當事人間之紛爭。」（參照法務部89年5月18日法89律字第014411號函）。故為使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用及杜當事人間之紛爭，得「類推適用」土地法第104條及民法第426條之2有關基地租賃優先承買權之規定。
二、本案土地及其上建物原同屬一人所有，同時或先後讓與相異之人，致其土地與其上建物非屬同一人所有者，推定其土地與其上建物所有人間已具有租賃關係，故於嗣後再行出售予他人時，其相互間已享有優先承購權，如優先購買權人放棄其優先購買權者，則應依土地登記規則第97條第2項後段規定：「優先購買權人如已放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄其優先購買權之證明文件，或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不屬，願負法律責任字樣。」辦理。
三、本部67年12月20日台（67）內地字第814435號函、71年1月10日台（71）內地字第65347號函及77年12月30日台（77）內地字第663417號函應予廢止。
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【公布日期文號】
內政部89年9月1日台（89）內地字第8910270號函
【要旨】
關於土地法第104條有關地上權人優先購買權之審查執行
【內容】
關於本部89年6月8日台（89）內地字第890793號函釋略謂：「土地法第104條第1項…，地上權人、典權人或承租人於基地上如未為房屋之建築者，縱有其他工作物或竹木於該基地上，於該基地出賣時，仍無該條項之優先購買權。…」乙案，所謂地上權人於該基地上如未為房屋建築便無該條項優先權之適用乙節，地政機關應如何審核認定？按土地登記規則第81條第1項但書及第2項分別明定：「但依土地法第104條第2項、第107條或耕地三七五減租條例第15條第1項、第2項規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，應檢附證明文件。」、「依前項規定申請登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議者，除其優先購買權已依法視為放棄者外，登記機關應駁回登記之申請。」，準此，經設定地上權之土地，於申辦買賣所有權移轉登記時，除地上權人即係承買人之情形者外，應由土地所有權人檢附地上權人放棄優先購買權證明書或視為放棄之證明文件；如未能檢附，應由土地所有權人向地政事務所申請勘查，該基地上確未為房屋之建築者，始得准予辦理所有權移轉登記。
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【公布日期文號】
內政部89年6月8日台（89）內地字第8907933號函
【要旨】
地上權人適用土地法第104條規定之優先購買權規定之適用
【內容】
案經函准法務部89年5月18日法89律字第014411號函以：「按民國64年7月24日修正公布之土地法第104條第1項規定，其修正理由謂：『地上權人、典權人或承租人，乃係房屋出賣時之直接占有人，對其有直接占領關係。倘因該房屋之出售而解除彼此既存之法律關係時，上開權利人若不能以同一價格優先承購，顯屬不公，故本條明文規定，賦與上開權利人優先購買權，俾使基地與其地上之房屋合歸一人所有，土地之利用與其所有權併於同一主體，以求其所有權之完整，使其法律關係單純化，並藉以充分發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並杜當事人間之紛爭．是有本條第1項之規定也。』而最高法院八十四年度台上字第1750號判決認：『按土地法第104條第1項規定基地出賣時，地上權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地地上權人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條項規定之適用。…原審竟以被上訴人縱未在該地上權土地上建房屋仍得於日後進行建築而為上訴人不利之論斷，其法律見解不無違誤。』同院84年度台上字第83號判決認：『土地法第一百零四條關於基地或房屋優先購買權之規定，旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。故必須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權人、典權人或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先購買權之適用。本件上訴人雖在系爭土地上設定有地上權，惟既未在該土地上有房屋之建築，自無前開優先購買權之適用。』該判決並認原審認『搭蓋簡單之鐵架蓋烤漆鐵皮搭棚，充作倉庫，…系爭土地並未由地上權人即上訴人建築房屋使用甚明。上訴人對系爭拍定之土地，當無土地法第一百零四條之優先購買權。…經核於法並無違背。』此外學者亦認基地地上權人、典權人或承租人於基地上根本未為房屋建築者當難釋為有土地法第104條之優先購買權規定之適用（李鴻毅著「土地法論」，82年修訂版，第508頁），綜上土地法第104條第1項修正理由、司法實務見解與學者見解，地上權人、典權人或承租人於基地上如未為房屋之建築者，縱有其他工作物或竹木於該基地上，於該基地出賣時，仍無該條項之優先購買權。」，本部同意上開法務部意見。
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【公布日期文號】
內政部七十九年十一月二十一日台（七九）內地字第八四八一九九號函
【要旨】
已設定地上權之土地，其地上權存續期間屆滿，未辦理塗銷登記前，於土地出賣時，該地上權人無優先承買權
【內容】
案經函准法務部七十九年十一月十四日法七九律一六四一Ο號函以：「按定有存續期間之地上權，於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院六十九年度第七次民事庭會議決議參照）。故土地法第一百零四條第一項有關地上權人享有基地優先承買權之規定，須於基地出賣時該地上權尚屬存續期間，始有其適用。如該地上權已因期限屆滿而消滅，縱尚未依土地登記規則第一百三十一條規定之程序辦理地上權塗銷登記，原地上權人既已不再享有地上權，自不得依土地法前開規定主張優先承買權。」本部同意上開法務部意見。
（按：原土地登記規則第一百三十一條修正後為第一百四十五條）
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【公布日期文號】
內政部78年1月24日台（78）內地字第670333號函
【要旨】
承租國有土地上之私有房屋因開闢道路拆除，殘餘土地不能單獨供建築使用者，原承租人無優先承買權
【內容】
案准法務部函稱：「按最高法院65年台上字第530號判例謂：『土地法第104條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先購買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用。』本件承租人原於承租之國有土地上建有房屋；後因開闢道路而拆除，所餘之國有土地為不能單獨供建築使用之畸零地，承租人既無法重建房屋，則該國有土地出賣時，參照前開判例之意旨，承租人似無優先承買權可言。至於承租人依『國有房屋與國有土地上非國有房屋毀損處理作業程序』第8點規定，雖得申請承購該國有土地，惟該作業程序係法規命令，國有財產法暨其施行細則並無類似之規定，而該國有畸零地之鄰地所有權人持地方政府核發之畸零地合併使用證明書申請讓售該地，係依建築法第45條第3項之規定。由於法律位階高於命令，故本件國有畸零地似應依建築法第45條第3項之規定，准照該宗土地或相鄰土地當期公告土地現值讓售予鄰地所有權人。」本部同意上開法務部意見。
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【公布日期文號】
內政部七十七年五月三十日台（七七）內地字第六○○○六八號函
【要旨】
地上權人得主張之優先承買權計算方式
【內容】
案經函准法務部七十七年五月十一日法律七八五Ο號函：「按土地法第一百零四條第一項規定：『基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權．．．』，其所謂『基地出賣』，應包括共有基地應有部分之出賣。又依民法第八百十八條規定：『各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。』基於同一法理，各共有人對於優先承買人，亦應按其應有部分，對於共有物之全部負擔其義務。因此共有基地若經共有人全體同意設定地上權者，共有人之一出賣其應有部分時，地上權人即可按該共有人所出賣之應有部分占整筆共有土地之比例（即該共有人就其出賣部分所應負擔之地上權比例）再與其所設定地上權範圍為比，計算其得主張之優先承買權。本件共有人之一某甲出賣其應有部分（四二九六分之二Ο八七）之一部分（四二九六分之一Ο一三），地上權人某乙之優先承買權，依上所述，即可按某甲出賣之部分，即四二九六分之一Ο一三，占整筆共有土地之比例，再與其所設定之地上權範圍即一九．五六坪為比，計算其得主張之優先承買權。至於某甲所出賣之四二九六分之一Ο一三部分，是否即是地上權設定時某甲之原土地持分部分，則與地上權人得主張之優先承買權無關。」本部同意前揭法務部意見。至某甲出賣其應有部分（四二九六分之二Ο八七）之一部分（四二九六分之一Ο一三），係在法院囑辦查封後拍賣取得者，並非法院原囑辦查封登記之範圍（四二九六分之一Ο七四），與土地登記規則第一百二十八條規定無涉，登記機關應予受理其所有權移轉登記之申請。
（按：原土地登記規則第一百二十八條修正後為第一百四十一條）
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【公布日期文號】
內政部七十六年八月二十一日台（七六）內地字第五二八七四六號函
【要旨】
涉及優先購買權之土地所有權移轉登記，可檢具證明文件或切結申辦
【內容】
按土地法第一百零四條規定意旨，在促進建築基地與其地上建物所有權之合一，並賦予地上權人、典權人、承租人及土地所有權人間對基地或建物單獨出售時之相互優先承購之權。本案出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約，並於申請登記前死亡，現承買人依土地登記規則第八十四條之規定單獨申請登記，如出賣人之繼承人或承買人於訂約後已補行通知，並能檢具優先購買權人放棄優先購買權之證明文件或切結優先購買權人接到出賣通知後逾時不表示優先承購，如有不實，願負法律責任後准予受理。
（按：原土地登記規則第八十四條修正後為第一百零二條）
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【公布日期文號】
內政部七十六年五月二十日台（七六）內地字第五○三四二四號函
【要旨】
優先購買權人住址無法查明，應以公示送達方式辦理通知
【內容】
土地法第一百零四條有關通知優先購買權人優先購買之規定，如優先購買權人之住址確無法查明，應參照依民法第九十七條之規定，以公示送達方式辦理。
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【公布日期文號】
內政部75年3月3日台（75）內營字第383140號函
【要旨】
出租之公有畸零地讓售，應先徵詢優先購買權人後再依建築法第45條規定辦理
【內容】
一、公有畸零地依建築法第45條第3項規定讓售鄰接土地所有權人，其讓售屬買賣移轉行為，如該公有畸零地上有土地法第104條所規定之優先購買權人時，自應先徵求優先購買權人是否優先購買後，再依建築法第45條之規定辦理。
二、至有關合併之協議、調處，應依省（市）畸零地使用規則之規定辦理。
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【公布日期文號】
內政部七十五年二月十三日台（七五）內地字第三八四四八五號函
【要旨】
基地所有權人出售基地，依法「通知」地上權人時，如基地之地上權為公同共有者，應向共有人全體為之
【內容】
一、案經函准法務部七十五年一月二十八日法（七五）律一一二一號函復略以：依土地法第一百零四條第一項前段規定：「基地出賣時，地上權人．．．有依同樣條件優先購買之權。」該地上權如為數人所公同共有時，其優先購買權之行使或拋棄，性質上係屬民法第八百三十一條準用民法第八百二十八條第二項公同共有物之處分，及其他權利行使事項，應得公同共有人全體之同意。故基地所有權人出賣其基地，依上地法第一百零四條第二項所為之通知，依法似應向全體共有人為之，始為適法。本件原地上權人林忠○、林○、李○○三人均已死亡，依民法第一千一百四十八條規定，其地上權應各由其繼承人繼承之，繼承人有數人時，依民法第一千一百五十一條規定，該地上權為各繼承人所公同共有。地上權既為各繼承人所公同共有，則有關土地法第一百零四條出賣通知，依前所述，基地所有權人似應向繼承人全體為之，始為適法。」
二、本部同意上開法務部意見。
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