歸屬法條:土地登記規則《第 108 條》釋函 {一}
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【公布日期文號】 內政部95年3月28日內授中辦地字第0950724996號函
【要旨】已辦理預告登記之建物經法院拍賣後，囑託登記機關辦理塗銷查封登記時，有關預告登記暨地上權存續期間屆滿建物歸屬約定之處理方式
【內容】一、案經函准法務部94年11月29日法律決字第0940040644號函（如附件），本部同意上開法務部意見。按預告登記，既不具有物權效力，即無物權之追及效力，則預告登記只為公示預告登記請求權人與登記名義人間債之關係，其拘束效力，不及於繼受取得其物之人。故拍定人依強制執行法規定取得不動產，不待登記即已取得不動產物權，其原存在之預告登記之內容，對拍定人已無任何拘束力，拍定人並不繼受該預告登記之限制。是已依土地法第79條之1第1項第3款規定辦理預告登記之建物經法院拍賣後，囑託登記機關辦理塗銷查封登記時，登記機關應同時塗銷預告登記，並於登記完畢後通知原囑託機關及原申請人（限制登記作業補充規定第21點參照）。
二、另查「地上權人，得將其權利讓與他人。但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。」、「地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，土地所有人，應按該建築物之時價為補償。但契約另有訂定者，從其訂定。」及「土地登記案件以契約書為登記原因證明文件者，應以公定契約書為之。」為民法第838條、第840條第1項及申請土地登記應附文件法令補充規定第1點定有明文。準此，土地所有權人與原地上權人間就地上權之存續期間，及地上權因存續期間屆滿而消滅時，處理該土地上建物之約定事項（存續期間屆滿建物歸屬之約定），如逐案於公定地上權設定契約書約定，地政機關自應以一般註記事項代碼「00」，將該約定事項登記於土地登記簿他項權利部其他登記事項欄，登記完畢後即具物權效力，倘該地上權及其上之建築物併遭強制執行拍賣時，拍定人自應受該約定事項之拘束。
附：法務部94年11月29日法律決字第0940040644號函
一、有關函詢之預告登記事項得否逕行轉載乙案，依土地法第79條之1第1項之規定觀之，預告登記所欲保全之請求權種類及內容繁多，似不宜一蓋而論，惟依物權法定主義（民法第757條參照），預告登記之內容應不具物權效力。
二、次按我國民法上之土地與建築物係個別獨立之不動產，但因使用建築物必須使用該建築物之基地，亦即建築物在性質上不能與土地使用權分離而存在，於土地與建築物不屬同一人所有時，當事人間通常即透過契約約定，使建築物取得對土地之利用權，以在他人土地上有建築物為目的而使用其土地之地上權（民法第832條參照）即為利用權之一種。又地上權係屬物權之一種，該不動產物權依民法第758條規定，登記後即生物權效力。本件土地所有權人與原地上權人間就地上權之存續期間，及地上權因存續期間屆滿而消滅時，該土地上建築物處理之約定，如經登記，依上開說明，即生物權效力，於該地上權及其上之建築物併遭強制執行拍賣時，拍定人仍應受該其拘束。
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【公布日期文號】 內政部九十二年三月三十一日內授中辦地字第０九二０００三六八五號函
【要旨】申辦耕地地上權設定登記，登記機關應不予受理
【內容】案經函准法務部九十一年八月二十二日法律字第０九一００二八八六二號函、同年十二月五日法律決字第０九一００四六八四五號函及九十二年三月六日法律決字第０九二０００八七五四號函略以：司法院釋字第四０八號解釋文意旨，認為占有土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地（一般農業區農牧用地即屬之）者，性質上不適於設定地上權等語，故本件仍以不宜設定地上權為宜。又無論基於設定或基於時效取得而申請地上權登記，皆須以該土地適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限；倘土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者，性質上並不適於設定地上權，亦不得申請時效取得地上權登記。另司法院秘書長及行政院農業委員會亦有相似見解。基於上述意見，本案一般農業區農牧用地既屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地，性質上已不適於設定地上權，其申辦地上權設定登記，登記機關應不予受理。
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【公布日期文號】 內政部八十九年六月三十日台（八九）內中地字第八九一○三○九號函
【要旨】都市計畫保護區「雜」地目土地，領有使用執照得申辦地上權設定登記
【內容】按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」及「保護區內土地，以供保養天然資源為主，經本府審查核准為左列之使用…三、臨時性遊憩及露營所需之設施或中央主管機關核可有案之高爾夫球場及其必要之附屬設施。」為民法第八百三十二條及都市計畫法臺灣省施行細則第二十五條第一項第三款所明定。本案土地如領有合法使用執照，得受理申辦地上權設定登記。
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【公布日期文號】 內政部八十九年一月十九日台（八八）內中地字第八八二六六六一號函
【要旨】永佃權不得主張因時效而取得
【內容】案經函准法務部八十八年十二月二十三日法八八律字第Ο四六八四五號函略以：「…謂永佃權、租賃權均以支付租金為成立之要件，故不可能因時效而取得。且若原有租約存在，不因承租人單方表示此後以永佃權人資格而使用土地之意思而當然終止，則該承租人何能以承租人及永佃權人雙重資格而使用同一土地（姚瑞光著『民法物權論』，六十四年四月四版，第一六八頁參照）。若承租人向出租人以意思表示欲以永佃權人資格使用土地，經出租人同意後，因可聲請為永佃權人，此乃因當事人之同意而設定，非基於時效而取得。故通說認以支付對價始能成立之權利，不能因時效而取得（謝在全著『民法物權論』（上）冊，七十八年十二月初版，第一八七頁參照）。另行政法院七十七年度判字第四八二號裁判要旨略以：『永佃權之成立應以支付佃租為要件，如占有人未支付佃租，則與永佃權成立要件不符，自不得主張因時效取得永佃權。』及 貴部於七十六年五月二十八日台內地字第五Ο四ΟΟ一號函亦採相同見解。準此，本件似採否定說為宜。」，本部同意法務部前開函意見。
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【公布日期文號】 內政部八十五年七月九日台（八五）內地字第八五八○一二一號函
【要旨】共有人就其應有部分設定地上權之有關事宜
【內容】一、案經本部邀集財政部、法務部（請假）及省市地政處會商獲致結論以：「共有土地之共有人就其應有部分設定地上權，應依左列規定辦理：
（一）應不妨害他共有人之權益，即於申請登記時應檢附他共有人之同意書。
（二）共有人申請就其應有部分設定地上權得免申請勘測位置圖，至地上權人與他共有人對共有土地之使用依當事人之協議或分管契約定之。
（三）如係就區分所有建物基地之應有部分設定地上權者，經申請人簽註後，登記機關並能自建物登記簿得知，免經基地他共有人之同意。但應於土地登記簿他項權利部其他登記事項欄加註該區分所有建物建號。
（四）就共有土地應有部分設定之地上權，如有移轉，除法律另有規定外，得免經他共有人之同意，如申請人與他共有人已依民法第八百三十八條但書規定，將上述限制移轉之約定，於地上權設定契約書內載明，登記機關應將該約定事項登載於土地登記簿他項權利部其他登記事項欄。」
二、「土地法第三十四條之一執行要點」第五點規定因與同要點第二點但書規定意旨不符，爰予刪除。
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【公布日期文號】 內政部八十五年六月八日台（八五）內地字第八五○五八四五號函
【要旨】高鐵建設以隧道或高架橋方式通過農地，得設定空間範圍地上權，且無需辦理使用分區編定變更
【內容】一、查高速鐵路全線通過都市計畫保護區或農業區部分之用地，均已循都市計畫變更程序，變更為鐵路用地。將來高速鐵路建設如以隧道或高架橋方式通過該等土地地下空間或上空，並以設定地上權方式取得路權，而有恢復為保護區或農業區之必要時，自可依法辦理都市計畫變更。至高速鐵路通過非都市計畫地區農地地下空間或上空，按現行非都市土地使用編定，係以地面之使用為管制標的，如未改變現有之地面使用狀況，且不影響農作使用之範圍，自無辦理變更編定之需要。按獎勵民間參與交通建設條例第十九條第一項前段規定：「民間機構興建本條例所獎勵之交通建設，需穿越公、私有土地之上空或地下，應與該土地管理機關或所有權人就其需用之空間範圍協議取得地上權。」又「地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」為民法第八百三十二條所規定，關於高速鐵路建設以隧道或高架橋方式通過他人農地地下空間或上空，可認為係以有建築物以外之其他工作物為目的而使用其土地，得設定空間地上權。
二、以上意見經函准法務部八十五年五月十七日法八五律決一一八八六號函同意。另本部七十一年九月十六日台內地字第一一二三七一號函釋係針對在農地上設定一般地上權所為之解釋，與此並無抵觸，併為敘明。
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【公布日期文號】 內政部八十二年一月二十一日台（八二）內地字第八二七八二二八號函
【要旨】停車場法第16條第3項規定之執行事宜
【內容】案經本部邀集交通部、法務部及省市政府（交通及地政主管機關）會商，獲致下列結論：「依停車場法第十六條第三項規定：「依第一項第二款（主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所將土地出租民間興建經營）及第三款（主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所與民間合資興建經營）投資興建之停車場建築物及設施，於使用年限屆滿後，應無償歸屬於該主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所所有，並由主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所單獨囑託登記機關辦理所有權移轉登記為國有、省（市）有、縣（市）有或鄉（鎮、市）有，投資人不得異議。投資人在約定使用期間屆滿前，就其所有權或地上權為移轉或設定負擔時，應經該主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所同意。」該等停車場建築物及設施於申請建物所有權第一次登記時，該主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所應責由登記申請人於登記申請書備註欄註明「係依停車場法第十六條第一項第二（三）款規定投資興建之停車場建築物及設施」，由受理登記機關據以配合於建物登記簿標示部備考欄（已實施地籍資料電子處理作業者為其他登記事項欄）註記「係依停車場法第十六條第一項第二（三）款規定投資興建之停車場建築物及設施」，以為嗣後審查之依據，並於使用年限屆滿後，由主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所囑託登記機關辦理所有權移轉登記為國有、省（市）有、縣（市）或鄉（鎮、市）有。至地上權之設定，應先由該主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所與投資人約定，非經該主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所同意，地上權不得讓與或設定負擔，並明定於「地上權設定契約書」之「地上權讓與之約定」欄，於辦理地上權設定登記時，由受理登記機關據以登記於土地登記簿他項權利部「其他登記事項」欄，以為嗣後審查之依據。至其填載內容為「非經主管機關（或鄉、鎮、縣轄市公所）同意，不得讓與或設定負擔。」
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【公布日期文號】 內政部八十年九月十三日台（八○）內地字第八○七一八三七號函
【要旨】地上權之讓與，僅得於地上權存續期間內為之
【內容】案經函准法務部八十年九月六日法八Ο律一三五四七號函以：「依民法第八百三十八條規定，地上權人得將其地上權讓與受讓人者，僅於該地上權存續期間內，始有其適用。」本部同意上開法務部意見。
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【公布日期文號】 內政部八十年九月六日台（八○）內地字第八○○三一六二號函
【要旨】土地之使用狀態並不影響其地上權之設定登記
【內容】案經函准法務部八十年八月二十六日法八十律一二九九二號函以：「按地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權（民法第八百三十二條參照）。當事人如有合意並訂立書面契約設定地上權，即屬合法，受理登記（地政）機關對之尚無實質之審查權。是以不論該土地目前使用情形之事實狀態如何，似不應影響其地上權之登記。至嗣後如衍生私權之爭權，可循司法途徑解決。」本部同意上開法務部見解。
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