日據時期以土地向株式會社借款設定之抵押權，設定期限業已屆滿，債權請求權亦因時效而消滅，如會社已不存在，可聲請法院選任特別代理人，以便對之提起塗銷之訴
【公布日期文號】
內政部七十三年十二月十二日台（七三）內地字第二八○一一二號函
【要旨】
日據時期以土地向株式會社借款設定之抵押權，設定期限業已屆滿，債權請求權亦因時效而消滅，如會社已不存在，可聲請法院選任特別代理人，以便對之提起塗銷之訴
【內容】
一、案經函准司法院秘書長七十三年十二月四日（七三）秘台廳（一）字第ΟΟ八五三號函以：「按抵押權因所擔保之債權請求權於消滅時效完成後五年間不行使而消滅，民法第八百八十條定有明文。惟已辦理設定登記之抵押權是否消滅，並非地政機關所得審認，當無從依抵押人一方之申請，逕予塗銷其登記，應由抵押人訴請塗銷，經法院判決確定後，始得憑以辦理塗銷登記。故本件日據時期土地所有權人以土地向株式會社借款辦理登記之抵押權，如其擔保之債權請求權於消滅時效完成後五年間抵押權人不行使時，應由土地所有權人（即抵押人）對該株式會社提起塗銷抵押權之訴，俟法院判決勝訴確定後，始得持以向地政機關辦理塗銷登記。至日據時期臺灣省之株式會社，光復後應向我政府主管機關辦理登記，取得法人資格，其未為合法人之登記者，雖不能認為已取得法人資格，惟如尚有一定之財產未處理，得准用合夥之例，認其為非法人之團體而有當事人能力，倘該株式會社之代表人或管理人行蹤不明或已死亡，似可依民事訴訟法第五十二條準用第五十一條第一項規定，聲請法院選任特別代理人，以便對之訴訟。」
二、本部同意上開司法院秘書長之意見。
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